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Dr. Nils Bronhofer

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Freistellung

Begriff der Freistellung

Freistellung ist die entweder einvernehmliche oder einseitige Befreiung von der Leistungspflicht unter Fortzahlung der regulären Entlohnung. Fraglich ist aber, was bei der üblicherweise verwendeten Formulierung "Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung" zu verstehen ist. Um hier keine Mißverständnisse aufkommen zu lassen, sollte in jedem Fall klargestellt sein, dass die Freistellung entweder "unter Fortgeltung gesetzlicher Entgeltverpflichtungen" oder zumindest "unabhängig gesetzlicher Verpflichtungen zur Entgeltfortzahlung" geschieht. Während in ersterem Fall - beispielsweise - im Krankheitsfall die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) nach 6 Wochen endet, besteht sie im letzteren Falle fort.

Anspruch des Arbeitnehmers - Recht des Arbeitgebers?

Da der Arbeitnehmer nicht nur eine Verpflichtung zur Arbeit, sondern als Gegenüber auch ein Recht auf vertragsgemäße Beschäftigung hat, hat der Arbeitgeber nicht in jeder Situation, das Recht, den Arbeitnehmer ohne jeglichen Grund von der Arbeitsverpflichtung freizustellen - selbst dann nicht, wenn er das Gehalt des Arbeitnehmers weiter bezahlt. Der Arbeitgeber kann nur dann einseitig freistellen, wenn sein Interesse daran, den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers übersteigt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn im Anschluss an den Ausspruch einer Kündigung nurmehr die Zeit der Kündigungsfrist für die Freistellung in Betracht kommt oder aber der Arbeitnehmer nach einer Eigenkündigung zum Konkurrenten wechselt. Erfolgt die Freistellung einseitig durch den Arbeitgeber und will er auf die Freistellungsphase noch bestehende Urlaubsansprüche anrechnen, um zu verhindern, dass der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Abgeltung des Urlaubsanspruches in Geld verlangen kann, dann muss der Arbeitgeber die Freistellung einerseits unwiderruflich, andererseits ausdrücklich unter Anrechnung auf noch bestehenden Urlaubsanspruch vornehmen. Andernfalls kann der Arbeitnehmer bei widerruflicher Freistellung nicht frei über seine Zeit verfügen, weil er stets mit dem Rückruf in den Betrieb rechnen muss; in diesem Fall wäre eine selbständige Disposition wie bei tatsächlich erteiltem Urlaub nicht möglich. Der Arbeitgeber sollte in seiner schriftlichen Freistellungserklärung unwiderruflich den "Arbeitnehmer unter Anrechnung etwaiger Freizeit- und oder Urlaubsansprüche freistellen".

Möglichkeit der Einvernehmlichkeit der Freistellung?

Selbstverständlich können die Parteien des Arbeitsvertrages auch im beiderseitigen Einvernehmen bestimmen, dass eine Freistellung erfolgen soll. Anders als früher muss nicht mehr darauf geachtet werden, ob die Freistellung widerruflich oder unwiderruflich erfolgt. Das für die Sozialversicherungspflicht notwendige Beschäftigungsverhältnis endet auch bei einer unwiderruflichen Freistellung nicht, so dass dem Arbeitnehmer keinerlei Nachteile entstehen. Siehe hierzu auch den Newsletter vom November 2008 unter der Rubrik "Newsletter".

Formularmäßige Freistellung in Arbeitsverträgen möglich?

Da der Arbeitnehmer auch einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung hat und daher - wie beschrieben - der Arbeitgeber nur bei überwiegendem Interesse freistellen kann, darf ein Unternehmen in seinen Standardarbeitsverträgen, also in vorformulierten und stets einheitlich verwendeten Arbeitsverträgen, nur dann dem Arbeitgeber ein einseitiges Freistellungsrecht einräumen, wenn die tatsächlich erfolgte Freistellung aus sachlich rechtfertigenden Gründen erfolgt. Willkürlich darf dieses Recht nicht einseitig eingeräumt werden, da diesfalls eine unangemessene Benachteiligung gegeben wäre. Eine solche Klausel wäre nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes unwirksam und braucht von den Vertragsparteien quasi nicht beachtet zu werden.

Darf während einer Freistellungsphase anderswo gearbeitet werden?

Grundsätzlich darf der Arbeitnehmer nur dann bei einem anderen Arbeitsgeber arbeiten, sofern ihm dies entweder vom freistellenden Arbeitgeber ausdrücklich erlaubt wird ("Erlaubnis zur Nebentätigkeit") oder er hierzu die Zustimmung bzw. Genehmigung des Arbeitgebers erhält. Ohne ein Mitwirken des Arbeitgebers wäre während der Freistellung eine anderweitige Verwendung der eigenen Arbeitskraft nicht zulässig. Eine dennoch erfolgte Arbeitsaufnahme in einem Drittunternehmen kann leicht eine Abmahnung durch den freistellenden Arbeitgeber zur Folge haben.